La détection des ententes dans les marchés publics

Le rapport annuel 2010 de l’autorité de la concurrence qui vient d’être publié est l’occasion de revenir sur les ententes anticoncurrentielles pratiquées dans les marchés publics et les modalités de leur détection. À l’heure où les acheteurs publics veillent à l’efficacité de leurs mises en concurrence, au-delà du respect procédural du Code des marchés publics, la détection des ententes est essentielle.

Ce rapport rappelle que deux éléments sont nécessaires pour démontrer l’existence d’une entente :

  • l’existence de volontés indépendantes, à savoir des personnes juridiquement et économiquement distinctes,
  • l’existence d’un concours de volonté librement consentie.

Alors que les accords intragroupes entre la maison mère et la filiale ne relèvent pas du droit des ententes si la filiale est autonome, ce principe d’immunité des accords intragroupes connait une exception dans le domaine des marchés publics. Sauf à ce que des entreprises du même groupe constituent un groupement ou annoncent une sous-traitance entre elles, la formulation d’offres distinctes par de telles entreprises exige l’indépendance totale de l’élaboration de leurs offres afin de ne pas fausser la mise en concurrence.

La portée de la jurisprudence du Conseil dans le domaine des concertations ou ententes à l’occasion d’appels d’offres publics est la suivante. Il est établi que des entreprises ont conclu une entente anticoncurrentielle dès lors que la preuve est rapportée :
– soit qu’elles ont convenu de coordonner leurs offres,
– soit qu’elles ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut l’être (informations portant sur l’existence de compétiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel ou matériel, leur intérêt ou leur absence d’intérêt pour le marché considéré ou les prix qu’ils envisagent de proposer).

Quelques pratiques établies d’ententes dans le domaine des marchés publics, via la pratique du faisceau d’indices et liées à des échanges d’informations antérieurement au dépôt des offres sont développées ci-dessous :

  • mémoires techniques de certaines sociétés retrouvés en possession des autres et rabais effectués suite à un échange d’informations entre sociétés, deux fiiales d’un même groupe mais dont les équipes commerciales étaient fusionnées avaient présenté des soumissions séparées mais établies d’une manière centralisée, trois membres d’un groupement s’étaient informés réciproquement de leur intention de ne pas soumissionner afin de mettre en échec la procédure de marché public et d’obtenir un marché négocié.

Il appartient donc aux acheteurs publics d’être particulièrement vigilant sur ces pratiques anticoncurrentielles.

Pour prendre connaissance du rapport, cliquez sur ce lien.

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