La réforme 2011 : une nouvelle dynamique discutée

L’apport du décret du 26 août 2011 est, sans nul doute, une avancée vers une clarification du Code
des marchés publics. La simplification recherchée est toutefois écornée et aux
contours sécuritaires discutables. Une
lecture fine nous en persuade. Ainsi, quatre points illustreront notre
propos :

La maîtrise d’œuvre affaiblie :
La loi du 12 juillet 2005 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique et
à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée dite loi MOP, favorise l’attribution
la solution architecturale, économique et technique sous la forme de lot
unique. En effet, « la mission de
maîtrise d’œuvre constitue un tout difficilement séparable : il ne saurait
exister de manière indépendante une réponse architecturale aux côtés d’une
réponse technique et d’une réponse économique. L’équipe de maîtrise d’œuvre est
donc constituée, en fonction de la complexité et de l’importance globale de
l’opération, d’un architecte concepteur, d’un ou plusieurs techniciens (bureaux
d’études techniques), d’un économiste, d’un coordonnateur de chantier voire
d’autres intervenants. La décomposition en lots séparés de cette mission
risquerait donc « de rendre techniquement difficile ou financièrement
coûteuse l’exécution des prestations » (art. 10 du Code). (Question
écrite n° 17185,
JOAN du avril 2011, p. 3972)».

De plus, la loi MOP, dont le champ d’application est
plus large que celui du
code des marchés publics, investit le maître de l’ouvrage d’une mission d’intérêt
général dont il ne peut se
démettre.

Or, la réforme récente ouvre une
brèche en permettant d’associer l’entrepreneur à la mission de conception seulement pour la réalisation d’engagement de performance énergétique dans un ou des bâtiments, ou pour des motifs d’ordre
technique tels que définis à l’article 37. Cette nouvelle exception à la loi de
1985 se rajoute à celle des marchés de conception–réalisation prévus par l’article
18 de la même loi.

La tacite reconduction et ses impacts :
l’introduction de la reconduction tacite a eu pour dessein de simplifier le
formalisme pour les acheteurs public s à avoir, 3 mois avant la date
anniversaire d’un marché, d’adresser une décision expresse de reconduction. Ce nouvel dispositif fait renaître un vieux débat tenant antérieur
à l’arrêt PAÎTA et qui consiste à dire qu’une clause d’un marché qui prévoit une période d’une durée de 12 mois tacitement reconduite
sans que le titulaire ne puisse s’y opposer, ne permet ni d’apprécier le seuil
mentionné à l’article 26 CMP, lequel doit tenir compte
des reconductions prévues, ni de procéder à une remise en concurrence
périodique efficace.

Au niveau financier, notamment pour le versement de l’avance et
son remboursement, les articles 87 et 88
du CMP prévoyaient respectivement au V et au III, que « les dispositions du présent article s’appliquent aux marchés
reconductibles, sur le montant de la période initiale et aux marchés
subséquents, sur le montant de chaque reconduction
». En l’espèce, un
marché à reconduction expresse était considéré, jusque là, comme un nouveau
marché
, Or, la reconduction tacite nouvellement réintroduite ne permet
pas d’apprécier distinctement les différents périodes de reconduction. Par
conséquent, il revient à l’acheteur public de bien séquencer son marché et de
prévoir l’assiette et la période à prendre en compte pour le versement de l’avance
et son remboursement. Il eût été préférable que la réforme explicite la partie
financière.

Les variantes : le
préambule du décret modificatif exprime le choix du gouvernement de supprimer
les variantes à la solution de base. Ce choix s’est traduit par la suppression de
l’alinéa correspondant au III de l’article 50 du CMP : « les variantes sont proposées avec l’offre de base ».

Cette
suppression soulèvera de nombreux questionnements. La proposition de variantes
sans offre de base doit être encadrée par l’acheteur dans son cahier des
charges. En effet, la proposition des variantes doit correspondre
aux contraintes du marché. Elles ne doivent pas bouleverser techniquement les
exigences du CCTP. D’autres problèmes risquent de se poser sur le traitement
égalitaires des candidats, entre ceux qui proposent une solution de base
accompagnée éventuellement d’une variante et ceux qui proposent directement des
variantes sans solution de base. Cette dernière possibilité n’est-elle pas un
gage pour favoriser les entreprises les plus importantes qui ont la possibilité
de fournir plusieurs solutions techniques.

 

Les seuils exemptés de concurrence : le décret du 25 août 2011
modifie le cinquième alinéa de l’article 28 du CMP comme suit : « Le
pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni
mise en concurrence préalables si son montant estimé est inférieur à 4 000
euros HT ou dans les situations décrites au II de l’article 35. L’absence de
publicité et de mise en concurrence peut en outre être justifiée si ces
formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment
de l’objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le
secteur considéré. »

Cette modification pose un
problème de cohérence. La volonté d’augmenter le seuil de 4000 € à 15 000
€ préconisée par le rapport WARSMANN n’a pas eu lieu. Cette volonté avait pour
objectif d’offrir une marge de manœuvre aux acheteurs de passer un certains
nombre d’achats uniques et particuliers sans mise en concurrence. Pis, l’acheteur
devra prévoir la possibilité de justifier que le formalisme de publicité et de
mise en concurrence ait été impossible à réaliser en raison de l’objet du marché,
de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré. La volonté de simplification des marchés est
galvaudée.

Une autre remarque est portée sur
les marchés de l’article 35 II du CMP. Le Code des marchés prévoit des
conditions objectives pour le recours à cette procédure, entre autres, l’urgence,
les marchés complémentaires ou similaires etc… La combinaison des articles 35 II
et 28 du CMP ainsi modifié, justifie-t-elle, pour un acheteur, de ne plus se contenter des cas de recours à
la négociation sans publicité et sans mise en concurrence et de prévoir, en
sus, la possibilité de justifier que les formalités de mise en concurrence aient
été « impossible ou manifestement inutiles en raison notamment de l’objet
du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur
considéré ».

Laisser un commentaire

Ce site utilise Akismet pour réduire les indésirables. En savoir plus sur comment les données de vos commentaires sont utilisées.