Ordonnance 2005 : à l’allotissement nul n’est tenu !

Le principe de l’allotissement dans le cadre du Code des marchés publics a fait l’objet d’une jurisprudence constante ces derniers temps à tel point que la Haute juridiction l’a instituée en dogme. L’harmonisation des dispositions de l’ordonnance 2005 et celle du Code des marchés publics par la réforme de 2009, pose la question de l’application des contraintes jurisprudentielles issues du Code des marchés à celles des marchés émanant de l’ordonnance 2005.

Récemment, dans un arrêt du 23 décembre 2011 n° 351505, le Conseil d’État a précisé un cadre de l’application des dispositions de l’ordonnance 2005, notamment en ce qui concerne l’allotissement et, qui au-delà de cela, nous apporte quelques enseignements.

Le principe de l’allotissement

En l’espèce, l’établissement public d’aménagement Euro-Méditerranée rattaché à l’État et créé par l’article 1er du décret du 13 octobre 1995 la forme d’un établissement public industriel et commercial de l’Etat. Lorsqu’il agit pour son compte en qualité de maître d’ouvrage, cet établissement n’est pas soumis au Code des marchés publics.

Dans cette affaire, l’établissement public a lancé un marché global de travaux pour l’aménagement de l’avenue Camille Pelletan à Marseille. La société Entreprise Générale d’Électricité Noël Béranger a intenté une action contentieuse demandant l’annulation de la procédure de passation en ce que l’établissement public n’a pas alloti son marché. La Haute juridiction a considéré que le pouvoir adjudicateur n’y était pas tenu.

La possibilité d’utiliser le cadre du Code des marchés publics

La société requérante a soulevé l’argument selon lequel l’établissement public a utilisé, pour les besoins de son marché, l’article 28 du CMP, autrement dit la forme de la procédure adaptée issue du Code des marchés publics. Le Conseil d’État a considéré « que si l’établissement a entendu, pour la passation du marché litigieux, recourir aux formes de la procédure adaptée prévue à l’article 28 de ce code, il n’était pas de ce seul fait tenu d’appliquer les dispositions de l’article 10 »

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