La communication des marchés publics

La CADA (Commission d’accès aux documents administratifs) émet régulièrement des avis sur la communication des documents administratifs, ce qui a amené la DAJ du MINEFI à mettre à jour sa fiche technique en la matière.

Rappelons que le principe de la liberté d’accès aux documents administratifs, dont ceux liés aux marchés publics, est posé par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public.

Cette fiche rappelle bien entendu le champ d’application de cette loi. Même si d’une manière générale les marchés publics et les documents qui s’y rapportent revêtent un caractère administratif, tel n’est pas le cas des marchés passés par les personnes suivantes :

  • les marchés passés par les EPIC ou par des organismes privés chargés d’une mission de service public lorsqu’ils sont sans lien avec l’organisation ou l’exécution de la mission de service public dévolue à ces entités,
  • les marchés passés par une SEM lorsqu’ils sont sant rapport avec le service public dont elle est en charge.

Il convient d’ailleurs de noter que la soumission à l’ordonnance 2005 est sans incidence sur le caractère administratif des documents.

Sur les conditions de communicabilité, le droit à la communication concerne uniquement les documents achevés et ne concerne pas les documents préparatoires.
En matière de marchés publics, les documents ne deviennent dont communicables qu’une fois le marché signé. En cas d’allotissement, il faut attendre que la procédure soir achevée pour l’ensemble des lots. En cas de déclaration sans suite ou d’infructuosité, seule cette décision est communicable.
Les PV et rapports d’analyses revêtent un caractère préparatoire avant la signature et ne peuvent être transmis.

Il convient de se pencher sur la situation spécifique des accords-cadres multi-attributaire. La CADA considère que la signature d’un accord-cadre multi-attributaire ne met pas fin à la concurrence et les prix des attributaires ne peuvent donc pas être communiqués pendant toute la durée de l’accord-cadre.

Enfin, le droit à communication ne s’exerce pas sur les documents publics (ex: diffusion au BOAMP).

Le secret en matière industrielle et commerciale ou plus communément dénommé  » secret des affaires  » est celui qui fait le plus souvent obstacle à la communication de certains documents relatifs aux marchés publics. Il peut s’agir du secret des procédés (ex : techniques de fabrication), du secret des informations économiques et financières, c’est-à-dire les informations de nature à relever le niveau d’activité d’une entreprise, du secret des stratégies commerciales (ex : prix et pratiques commerciales). Les mentions couvertes par le secret des affaires ne sont pas communicables à des tiers, il convient donc de les occulter préalablement des documents concernés.

Toutefois, cette protection peut être levée pour les documents de l’entreprise retenue. Ainsi, l’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue est-elle communicable, ce qui n’est pas le cas des candidats évincés. Cependant la CADA prend également en compte le caractère répétitif du marché qui empêche la communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire. Le caractère répétitif s’apprécie en fonction de la probalité que soit passé dans un intervalle de temps rapproché un nouveau marché portant sur une même catégorie de biens ou de services.

La dernière partie de cette fiche technique classe les documents administratifs en trois catégories :

  • Les documents communicables sans restrictions : citons notamment les délibérations autorisant le lancement de la procédure ou sa signature, le règlement de la consultation, le PV d’ouverture des enveloppes, la liste des candidats admis à présenter une offre, la liste des lots pour lesquels les entreprises ont soumissionné, les notes, classement et éventuelles appréciations du candidat retenu, la décision d’attribution, les avenants,etc.
  • Les documents non communicables : les références des entreprises, les CV des membres du candidat, les notes et classements d’une entreprise non retenue, les mémoires techniques, etc.
  • Les documents communicables sous réserve de l’occultation de certaines mentions : les DC1 et DC2, l’offre de prix globale et détaillée du titulaire, le rapport d ‘analyse des offres, etc.

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