La méconnaissance des exigences réglementaires sur le terrain

IMG_0284 - Copie (2)Christophe PRUNAULT
formateur-consultant en achats publics

ACP FORMATION: A travers votre expérience de formateur auprès de nombreux services de marchés, quelles sont les exigences réglementaires qui peinent encore à être appliquées ?

Christophe PRUNAULT: Certains dispositifs pourtant relativement anciens ne sont pas encore pleinement appliqués par les services des marchés, notamment par les petites structures dépourvues de services juridiques et donc d’une information suffisante.

Je pense, en premier lieu, au mécanisme de paiement direct des sous-traitants issu de la loi de 1975 et retranscrit dans le code des marchés publics à l’article 116. Il s’agit plus précisément du double circuit de facturation que doit mettre en œuvre le sous-traitant. Des services de marchés ignorent encore que le sous-traitant doit leur adresser, en complément des factures adressées à l’entreprise principale, une demande de paiement pour les prestations qu’il a exécutées (Transmission au maître d’œuvre et non au maître d’ouvrage en CCAG-Travaux).

Ces services s’en remettent à l’entreprise principale pour assurer la transmission des pièces et conditionnent le paiement direct du sous-traitant à l’accord express de l’entreprise principale. Il faut rappeler que, selon les prescriptions du code, le silence gardé par l’entreprise principale pendant 15 jours à compter de la réception des pièces emporte acceptation du paiement du sous-traitant.

Il y a également le dispositif de lutte contre le travail dissimulé qui peine également à être mis en œuvre tant par méconnaissance de ces obligations que par manque de moyens matériels et humains de ces petites structures d’achat. Il est vrai que le dispositif est exigeant et formaliste.  Les nouvelles obligations issues de la loi du 17 mai 2011 imposent de mentionner dans le marché les sanctions encourues par le titulaire en cas de non transmission tous les 6 mois des pièces prévues par le code du travail et, qui plus est, de les mettre en œuvre. Ces mesures sont encore parfois méconnues.

ACP FORMATION: Ces méconnaissances présentent-elles des risques importants et peut-on penser qu’avec les projets de simplification de procédures administratives visant à améliorer l’accès des PME, ces obligations vont être modifiées ou allégées ?

Christophe PRUNAULT: Dans le premier cas, le risque est avant tout pour le sous-traitant en position de dépendance par rapport au titulaire du marché. Le paiement direct est un mécanisme de protection permettant au sous-traitant de ne plus dépendre de l’entreprise principale pour le paiement de ses prestations. Mais le risque existe également pour la personne publique qui, en retardant de façon injustifiée le paiement, s’expose ainsi à des intérêts moratoires et à la nouvelle pénalité forfaitaire de 40 euros.

Dans le second cas, les sanctions peuvent être plus lourdes et exposer le pouvoir adjudicateur à une condamnation au paiement solidaire, en cas de travail dissimulé, des cotisations sociales non versées.

Le projet de décret de modification du code ne traite que la partie « passation des marchés » et notamment l’allègement du dossier de candidature avec le « document unique de marché européen » (DUME). Cela s’explique tout simplement par le principe de hiérarchie des normes. Les deux dispositifs évoqués ci-dessus s’appuient  sur des dispositions législatives que le code des marchés, à valeur réglementaire, ne peut bien évidemment pas remettre en cause.

Il faut, au mieux, espérer que, dans le projet plus global de simplification des règles de droit, un système équivalent à celui prévu pour la transmission des pièces de candidatures soit mis en place.

Une transmission unique et dématérialisée ou une mise à disposition sur une base de données des attestations et certificats pourrait être réalisée pour autant de marchés et de temps que ces pièces et informations restent valables. En pratique, certains pouvoirs adjudicateurs utilisent déjà ce mécanisme pour alléger leur charge de travail.

ACP FORMATION: Vous intervenez régulièrement  sur des sessions de formation dédiées aux marchés de prestations intellectuelles. Avez-vous identifié également des méconnaissances propres à ces marchés et si oui, présentent-elles des risques juridiques importants ?

Christophe PRUNAULT: S’agissant de ces marchés, la problématique juridique importante se situe en amont de la procédure, c’est-à-dire lors de la rédaction des clauses contractuelles et plus précisément celle relative à la cession des droits de propriété intellectuelle. Il est constaté sur ce point également une lente mise en œuvre des dispositions du CCAG/PI issues de l’arrêté de 2009.

Outre la difficulté du choix entre l’option A ou B de cessions des droits, se pose, en droit, la question des  modalités d’utilisation de ces options. Je constate, notamment, à la lecture de nombreux dossiers de consultation que des pouvoirs adjudicateurs se contentent encore d’une simple référence à l’option. Or, il est bon de rappeler que la seule référence à l’option B dans les pièces de marché est plus qu’insuffisante.  On doit même considérer qu’elle équivaut à aucune cession de droits.  Vous ne pouvez donc ni reproduire ni diffuser les créations issues du marché.

Le CCAG dans le cadre de l’option B fait une stricte application du code de la propriété intellectuelle qui dispose qu’un acte de cession, mentionnant expressément les conditions et étendue de la cession des droits, doit être établi entre les parties.

Il faut donc impérativement spécifier dans les pièces particulières du marché, en premier lieu, le cahier des clauses administratives particulières, le type et l’étendue des droits cédés, la durée et zone géographique d’utilisation et, enfin, le prix des droits cédés.

Quant à l’option A, la seule mention suffit mais elle peut se révéler très limitée dans son usage si la destination des droits n’est pas clairement mentionnée dans le marché. La seule référence à l’option exclut également de recéder les droits à un pouvoir adjudicateur non désigné au marché ainsi que  toute exploitation commerciale.

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