La notion de secret des affaires consacrée

Dans le cadre de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978, l’exigence de transparence des marchés publics se traduit par le droit reconnu à toute personne d’obtenir communication des documents détenus par une administration dans le cadre de sa mission de service public.

La CADA (Commission d’accès aux documents administratifs) est chargée de veiller à cette liberté d’accès. Dans le cadre des marchés publics, il lui appartient de juger de la pertinence des demandes de communication. Par exemple si  l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire sont en principe communicables, le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire, en ce qu’il reflète la stratégie commerciale de l’entreprise opérant dans un secteur d’activité, n’est quant à lui, en principe, pas communicable ».

Il existe donc une limite à ce droit de communication jusqu’alors appelée « secret industriel et commercial ». cela vise à préserver les intérêts économiques des opérateurs. En l’absence de définition précise, il convenait jusque là de se référer aux avis de la CADA. Selon la CADA, cela recouvre trois catégories de données: le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières et le secret des stratégies commerciales.

Désormais il convient de parler de « secret des affaires ». L’expression vient d’être consacrée par la loi du 30 juillet 2018 qui transpose la directive 2016/943/UE du 8 juin 2016.

La définition est la suivante:

« Art. L. 151-1.-Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

« 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
« 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
« 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Cette expression se répercute donc dans les textes suivants relatifs à la commande publique:

  • L’article 44 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dispose que : « I. – Sans préjudice des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l’accès aux documents administratifs, l’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles qu’il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par la communication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé des offres ».
  • L’article L. 311-6 du Code des relations entre le public et l’administration précise que « ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs : 1° Dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret des affaires, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles et est apprécié en tenant compte, le cas échéant, du fait que la mission de service public de l’administration mentionnée au premier alinéa de l’article L. 300-2 est soumise à la concurrence ».

L’acheteur public se doit de rester vigilant quant aux informations communiquées aux candidats évincés, notamment de le contexte de l’ouverture des données en lien avec le RGPD. La CADA reste l’autorité de référence via ses avis.

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