Code de la commande publique, loi Elan, projet de loi PACTE : quelles nouveautés pour les marchés publics ?

Rachel Cattier
Avocate à la Cour – of Counsel
AdDen Avocats 

ACP FORMATION : Le Code de la commande publique est enfin devenu réalité. Que change-t-il ?

Rachel Cattier : Le Code de la commande publique est avant tout un projet méthodologique. L’idée est de disposer d’un document unique réunissant les textes disparates que la commande publique supposait de manipuler, entre textes applicables aux marchés, ceux applicables aux concessions, les textes spécifiques à l’exécution des marchés tels que les délais de paiement ou encore la loi relative à la sous-traitance ou celle intéressant les conditions d’exercice de la maîtrise d’ouvrage publique. Resteront cependant quelques dispositions au sein du Code général des collectivités territoriales pour les délégations de service public notamment, ou encore quelques dispositions au sein du Code de l’urbanisme pour les concessions d’aménagement.

En créant ce code unique, le législateur offre aux praticiens de la commande publique un outil qui doit permettre de mieux visualiser les textes qu’ils doivent manipuler et donc de mieux les maîtriser.

L’adoption du Code de la commande publique ne s’est accompagnée en elle-même d’aucune modification du droit applicable : tout au plus cette codification s’est accompagnée :

  • de clarifications : précisions de la définition de l’offre anormalement basse, ajouts d’articles relatifs aux modalités de la modification des marchés publics, par voie unilatérale ou contractuelle ou aux motifs pouvant conduire à la résiliation d’un marché.
  • quelques ajustements à la marge, même s’ils auront des conséquences pratiques. Par exemple, le principe du « dites-le-nous une fois » n’est plus réservé aux seules procédures formalisées.
  • de nouvelles classifications. Les marchés « exclus » deviennent ainsi des marchés « soumis à un régime particulier », ce qui permet de leur rendre applicable des règles d’exécution des marchés à défaut des règles propres à leur passation.

Il s’appliquera aux procédures lancées à compter du 1e avril 2019.

 ACP FORMATION : Quels sont les autres textes d’actualité impactant la commande publique ?

Rachel Cattier : Effectivement, au-delà du Code, on retrouve plusieurs actualités textuelles.

Il y a bien sûr la loi ELAN qui vient d’être adoptée. Elle remodèle les conditions de recours au marché de conception-réalisation, notamment pour la construction de bâtiments neufs lorsque l’association de l’entrepreneur au concepteur est rendue nécessaire pour parvenir à dépasser la réglementation thermique applicable. La loi organise aussi un régime spécifique de recours à ce montage global pour les organismes d’HLM. L’efficacité de ces dérogations reste cependant à démontrer. La question du recours au marché de conception-réalisation témoigne d’une certaine disparité d’approche entre celle du législateur et de la politique publique qu’il pense mener en introduisant ces dérogations, et celle du juge, qui maintient une approche très stricte lorsqu’il vérifie si les conditions du recours à ce marché sont réunies, pour le condamner souvent, ce qui n’est pas de nature à rassurer les acheteurs sur l’utilisation de cet outil contractuel.

On pense également au projet de loi PACTE et à ses deux décrets d’application, qui contiennent de très intéressantes dispositions, sur des sujets variés :

  • plusieurs mécanismes propres à l’exécution des marchés : l’affacturage inversé par exemple, qui pose des questions de comptabilité publique, des conditions d’exécution facilitées pour les PME également, l’interdiction des OS commandant des travaux à 0 euros
  • un dispositif expérimental de 3 ans de dérogation aux règles de mise en concurrence pour les PME innovantes jusqu’à 100 000 € HT d’achat. Il devrait constituer un levier de soutien à l’économie innovante très intéressant s’il est bien adopté. Le projet de loi devrait passer devant le Sénat en janvier 2019.

On pense également à la proposition de loi relative à la suppression de surtranspositions, qui devrait supprimer l’obligation de mise en concurrence des avocats pour les services de représentation en justice.

L’adoption de l’outil que constitue le Code de la commande publique n’affecte manifestement pas la capacité du droit de la commande publique à évoluer et inventer de nouveaux mécanismes ! 

ACP FORMATION : Comment le juge influence-t-il le droit de la commande publique ?

Rachel Cattier : Le juge n’est pas en reste et apporte sa part à l’évolution du droit. En droit administratif, et en droit de la commande publique, le juge est un véritable auteur de la règle, parallèlement aux activités du législateur. Leurs actions ne sont d’ailleurs pas toujours tout à fait harmonisées. Par exemple, parce que le juge administratif a reconnu seul la voie de droit particulière que constitue le recours en contestation de validité d’un contrat administratif, c’est par ses décisions, affaire après affaire, qu’il peut déterminer les contours exacts de la recevabilité des actions des candidats évincés contre le contrat, sans que le législateur ne s’en charge. L’activité prétorienne offre également des exemples de ce que constitue un motif de non-conformité d’une offre, un critère lié à l’objet du marché, une méthode de notation régulière, qui permettent aux praticiens d’appréhender plus concrètement ce que les règles signifient.

 

 

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