Le Code de la Commande publique : une innovation dans la continuité

Matthieu Kluczynski

Avocat Associé

Cabinet MCH Avocats AARPI 

 

Dire qu’il était attendu relève de l’euphémisme. Le Code de la Commande Publique (CCP), publié au JO le mercredi 5 décembre 2018, ne révolutionne pas la matière mais la manière de l’appréhender. Cette ambitieuse codification suscite de nombreuses questions.

ACP FORMATION : Le Code de la Commande publique renforce-t-il la sécurité juridique des procédures ?

Me Matthieu Kluczynski : S’il ne renforce pas nécessairement la sécurité juridique des procédures, il améliore la lisibilité du droit. A une multitude de textes éparses et souvent délicats à articuler, ce nouveau Code substitue une trame législative et réglementaire cohérente dans un souci d’unicité et d’ordonnancement de la commande publique. La simple consécration des principes fondamentaux communs à tous les contrats de la commande publique dans un titre préliminaire et la structure de ce Code en témoignent.

Son caractère exhaustif par l’intégration de la jurisprudence et de nombreux textes « satellites » (la loi MOP[1], les textes sur la sous-traitance[2] ou encore les délais de paiement[3] notamment[4]), facilitera le processus d’achat pour l’ensemble des acteurs publics et privés.

Sa densité et sa numérotation, qui résultent de la complexité préexistante de la matière, peinent en revanche à convaincre de son accessibilité.

ACP FORMATION : Quelles notions sont clarifiées par le Code de la Commande publique ?

Me Matthieu Kluczynski : Le principe d’une « codification à droit constant » mise en avant par les auteurs du Code pour promouvoir leur ouvrage est sujet à débats. Certes le Code reprend des règles jurisprudentielles bien établies et connues des praticiens. Mais si la jurisprudence est l’une des sources du droit, elle ne relève pas au sens strict du droit positif. De cette subtilité résulte que la codification de principes jurisprudentiels est loin d’être anecdotique.

L’effort de codification auquel il est le plus souvent fait allusion concerne l’offre anormalement basse dorénavant définie comme une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché[5]. Rien de nouveau donc, et nul doute que cette définition suscitera l’intervention du juge pour l’interpréter, le critère de la « manifeste sous-évaluation » restant à clarifier.

Moins commentée, la codification du régime juridique de la résiliation[6]  pour faute d’une gravité suffisante, pour motif d’intérêt général ou en cas de force majeure est pourtant fort pertinente. Certes, là encore, les apports du texte ne bouleverseront pas la pratique, mais sa transposition en droit écrit confère un cadre plus formel à une décision unilatérale de l’administration le plus souvent source de contentieux aux fins d’obtenir la reprise des relations contractuelles[7] ou une indemnisation.

Plus significative encore est la reconnaissance législative, dès le titre préliminaire du Code, du pouvoir de modification unilatérale de l’administration[8] qui permettra aux acheteurs de mettre en œuvre plus sereinement cette possibilité encadrée par le Code et limitée par le droit au maintien de l’équilibre financier du contrat[9]. Les pouvoirs adjudicateurs risquent dorénavant de se montrer moins craintifs à user de ce pouvoir contesté par les opérateurs.

ACP FORMATION : Quels sont les principales évolutions depuis la consultation ouverte sur le projet de Code ?

Me Matthieu Kluczynski : A la suite de la consultation publique intervenue sur le projet, la mouture finale de ce Code arrête les modalités de calcul du montant de l’avance en cas de paiement direct de sous-traitants, le marché initial étant diminué du montant des prestations confiées[10].

Également, la répartition des rôles entre le jury et le l’acheteur dans le cadre d’un concours a été précisée, le Code confirmant l’articulation entre l’avis du jury et l’établissement de la liste des candidats admis à concourir[11].

A l’occasion de la synthèse de la consultation ouverte sur le projet de ce Code avait été évoquée la clarification de la notion d’options qui recouvre à la fois le cas des reconductions, les tranches optionnelles et les prestations complémentaires. La version finalisée du Code ne semble pas avoir répondu à cette demande.

De surcroît, les incertitudes qui demeurent quant à certaines notions, comme le marché public avec solution innovante ou le marché public de prestations similaires, susciteront toujours l’arbitrage du juge administratif pour affiner les conditions de recours à ce type de contrats.

ACP FORMATION : Quels sont les outils proposés par le Code ?

Me Matthieu Kluczynski : La décision de codifier les modes de règlement alternatifs des différends révèle la volonté du législateur d’inviter les acteurs de la commande publique à favoriser le règlement amiable des litiges. Après avoir précisé que les parties peuvent recourir à un tiers conciliateur ou médiateur, les textes détaillent les solutions du Comité consultatif de règlement amiable des différents (CCRA), du médiateur des entreprise, de la transaction et de l’arbitrage.

On peut toutefois regretter le manque de détails sur les conditions de mise en œuvre de certaines solutions :  tandis que la procédure de recours au CCRA est largement développée, les modalités de recours à la transaction – pourtant fort usité en pratique – sont ignorées au profit d’un renvoi général au Code civil[12]

 A l’évidence, ce Code n’implique pas un changement considérable des pratiques des acteurs de la commande publique mais une meilleure prise en compte des mécanismes et processus sus-évoqués qu’il entend promouvoir. Il nécessite encore un important travail interne d’adaptation des outils pour revoir les références textuelles et assimiler ce bréviaire d’envergure avant le 1er avril 2019.

L’anticipation est de mise. Le Code de la Commande publique doit être rapidement maitrisé par les acheteurs publics et les entreprises du secteur pour devenir une véritable boite à outils, au risque à défaut de se muer en boite de pandore.

 

 

[1] Loi n°85-704 du 12 juillet 1985

[2] Loi n°75-1334 du 31 décembre 1975

[3] Notamment le décret n°2013-269 du 29 mars 2013

[4] Cette liste n’est pas exhaustive, le Code incorporant encore les textes relatifs à la facturation électroniques, la conciliation, l’arbitrage, etc.

[5] Article L.2152-5 du CCP

[6] Articles L. 2195-1 et suivants pour les marchés publics et articles L. 3136-1et suivants concernant les contrats de concession

[7] CE, 21 mars 2011, Commune de Béziers, req. n° 304806

[8] Article L.6 du CPP

[9] Article L.2194-1 et 2 du CPP

[10] Article R.2191-6 du CPP

[11] Article R.2162-16 du CPP

[12] Article L. 2197-5 du CPP qui renvoie à l’article 2044 du Code Civil.

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